直播游戲，是否構(gòu)成侵權(quán)

　　業(yè)內(nèi)人士：司法實(shí)踐需要適應(yīng)游戲直播行業(yè)新發(fā)展

　　于瀟

　　近年來(lái)，游戲直播行業(yè)已經(jīng)成為游戲產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。隨著電子游戲產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，與電子游戲有關(guān)的版權(quán)問(wèn)題引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛討論。

　　為進(jìn)一步分析和研究電子游戲相關(guān)版權(quán)問(wèn)題，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律與政策研究院、檢察日?qǐng)?bào)社聯(lián)合主辦“電子游戲相關(guān)版權(quán)熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)”，邀請(qǐng)了版權(quán)法律領(lǐng)域?qū)W者和專家及業(yè)界人士共議相關(guān)熱點(diǎn)問(wèn)題。

　　部分與會(huì)專家研討認(rèn)為，根據(jù)游戲的類型，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播可對(duì)游戲構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，也因此可被認(rèn)定為合理使用。同時(shí)，有業(yè)界人士呼吁，在著作權(quán)保護(hù)的實(shí)踐中，要注意發(fā)揮司法對(duì)行業(yè)發(fā)展的積極效應(yīng)，避免版權(quán)過(guò)度保護(hù)帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)。

　　電子游戲的連續(xù)畫(huà)面受著作權(quán)保護(hù)

　　“盡管有爭(zhēng)論，但是游戲中的事先制作好的連續(xù)畫(huà)面，是可以構(gòu)成電影或類電作品(以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品)，這一點(diǎn)在理論界和司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)取得廣泛共識(shí)。”華東政法大學(xué)教授王遷指出。

　　對(duì)此，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心主任李明德教授進(jìn)一步指出，電子游戲無(wú)論認(rèn)定為類電作品還是視聽(tīng)作品，并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，也不是新問(wèn)題。早在1982年，美國(guó)已經(jīng)有判決認(rèn)定電子游戲構(gòu)成兩個(gè)方面的作品，一個(gè)是支撐它的計(jì)算機(jī)程序代碼編碼，即計(jì)算機(jī)程序軟件作品，另一個(gè)是在軟件驅(qū)動(dòng)情況下展示出來(lái)的有伴音無(wú)伴音的畫(huà)面。

　　這一觀點(diǎn)也得到了來(lái)自中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授胡開(kāi)忠的認(rèn)可。“電子游戲從技術(shù)上而言，是一種計(jì)算機(jī)程序，從外觀表現(xiàn)上講，可能屬于類電影作品，或者說(shuō)視聽(tīng)作品。”

　　在上海市高級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭庭長(zhǎng)劉軍華看來(lái)，對(duì)于電子游戲中的連續(xù)畫(huà)面的著作權(quán)認(rèn)定，應(yīng)持慎重的態(tài)度。

　　近年來(lái)，特別是在司法實(shí)踐中，對(duì)電子游戲的認(rèn)定，表現(xiàn)出逐漸深刻的認(rèn)識(shí)過(guò)程，這與電子游戲行業(yè)的迅猛發(fā)展不無(wú)關(guān)系。“在此之前，電子游戲僅是一個(gè)軟件著作權(quán)的問(wèn)題。”劉軍華表示，此前立法中，并未將電子游戲作品視為電影或者類電作品。因此，能否參照適用著作權(quán)法行使控制權(quán)利，需要慎重思考。

　　對(duì)于電子游戲的著作權(quán)定位，浙江省杭州市中級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)張書(shū)青用“殼與核”的概念作出解釋。

　　“核”，是指著作權(quán)法作品保護(hù)的本質(zhì)——獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而“殼”則是指作品類型的法定性。“我們是通過(guò)類推適用的方法，來(lái)解決電子游戲連續(xù)畫(huà)面的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題，將類電作品的規(guī)則類推于電子游戲當(dāng)中，而不是直接把游戲認(rèn)定為類電作品。”結(jié)合審判實(shí)例，張書(shū)青介紹說(shuō)。

　　在張書(shū)青看來(lái)，在著作權(quán)法立法的時(shí)候，立法者并沒(méi)有考慮到后來(lái)可能出現(xiàn)的電子游戲的新情況，如果直接把游戲畫(huà)面認(rèn)定為類電作品的話，可能會(huì)有悖于文意解釋。

　　游戲直播、短視頻可否構(gòu)成著作權(quán)的合理使用

　　在胡開(kāi)忠看來(lái)，游戲直播涉及玩家運(yùn)行和操縱游戲、玩家通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播運(yùn)行操縱游戲的畫(huà)面聲音進(jìn)程并伴有解說(shuō)兩個(gè)行為。對(duì)于玩家的第一個(gè)行為而言，屬于對(duì)游戲作品的一種功能性的使用行為，就像一個(gè)人購(gòu)買了CD，在家里電腦上播放一樣，不會(huì)對(duì)游戲作品造成傷害，不需要用合理使用來(lái)分析論證，只有第二個(gè)行為，即通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的行為才涉及到合理使用的判斷問(wèn)題。

　　“根據(jù)游戲的類型，未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可的游戲直播可對(duì)游戲構(gòu)成‘轉(zhuǎn)換性使用’，也因此可被認(rèn)定為合理使用。這樣的結(jié)論不僅符合著作權(quán)法原理，而且有利于電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。”王遷說(shuō)。

　　“傳統(tǒng)電影、類電作品是吸引大家來(lái)觀看的，而電子游戲則是吸引大家來(lái)玩的。”為了形象地說(shuō)明這個(gè)不同，王遷用好萊塢的故事進(jìn)行舉例：好萊塢曾經(jīng)把30多部經(jīng)典電腦游戲搬上屏幕，但是，絕大多數(shù)都很失敗，票房慘淡，入不敷出。這個(gè)背景，就是我們討論游戲直播問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)。他說(shuō)，制作電影的目的，就是吸引公眾來(lái)觀賞，而電子游戲，是要吸引用戶來(lái)運(yùn)行，也就是“玩”，用戶人數(shù)越多，在游戲中的投入時(shí)間越長(zhǎng)，就越有可能去購(gòu)買游戲道具。這也是游戲制作者的豐厚利潤(rùn)來(lái)源。所以，電子游戲與傳統(tǒng)電影或類電作品相比，具有自身的特點(diǎn)，在保護(hù)上，不能完全采用相同的法律規(guī)則。

　　在王遷看來(lái)，大部分電子游戲并不是供公眾單純依靠視聽(tīng)覺(jué)進(jìn)行被動(dòng)欣賞的作品，而是高度依賴于每名用戶個(gè)性化并具有互動(dòng)性的參與。

　　“用戶運(yùn)行游戲并為之付費(fèi)的目的，并非是欣賞游戲畫(huà)面和其反映的故事情節(jié)或藝術(shù)美感，而是通過(guò)操控游戲中的角色、完成各種任務(wù)，去展現(xiàn)游戲者的操作技巧，進(jìn)而獲得心理的滿足。”他說(shuō)。

　　來(lái)自B站的上海寬娛數(shù)碼科技有限公司高級(jí)法務(wù)總監(jiān)劉楠介紹，游戲主播，主要是以分享游戲的策略和技巧為主，用戶觀看并非是為了欣賞游戲畫(huà)面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法，盡管游戲畫(huà)面很漂亮。

　　“尤其對(duì)于游戲解說(shuō)類視頻，因?yàn)樗饕且苑窒碛螒虻牟呗院图记蔀橹鳎脩粲^看并非是為了欣賞游戲畫(huà)面，而是觀賞游戲的策略技巧和方法。游戲本身以及其中包含的素材，成為用戶用于學(xué)習(xí)的游戲策略技巧和方法的工具，和游戲用來(lái)玩的功能已經(jīng)基本上進(jìn)行了轉(zhuǎn)換。”她說(shuō)。

　　“這樣一來(lái)，大量游戲直播行為對(duì)游戲中畫(huà)面的傳播，就具有了轉(zhuǎn)換性。”王遷進(jìn)一步解釋說(shuō)，大量直播不是為了單純地再現(xiàn)畫(huà)面本身的美感或所表達(dá)的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰(zhàn)果。將其認(rèn)定為合理使用符合著作權(quán)法原理。

　　王遷的這一觀點(diǎn)也得到了一些法律實(shí)務(wù)人士的認(rèn)同。

　　“玩家的這種貢獻(xiàn)，對(duì)于游戲畫(huà)面的短視頻來(lái)說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為其創(chuàng)造性比較明顯。”北京朝陽(yáng)區(qū)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)羅曼說(shuō)，網(wǎng)友觀看游戲直播，更多的是因?yàn)榭凑l(shuí)打得好看，誰(shuí)的玩法、攻防策略更好。

　　“特別是一些人機(jī)交互式的游戲，已經(jīng)加入了玩家的一些互動(dòng)性的操作，包括了玩家部分的智力成果，而且隨著玩家這種深入的操作，它呈現(xiàn)的形態(tài)也是有所不同的。”參加研討的一位資深法官舉例說(shuō)，還有一些短視頻，“主播”會(huì)加上一些解說(shuō)或者搞笑的音樂(lè)，然后做一種諷刺性的模仿。在這種情況下，它構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性就比較高。

　　游戲直播、短視頻可構(gòu)成合理使用。根據(jù)專家的觀點(diǎn)，玩家對(duì)電子游戲進(jìn)行直播或制作短視頻，視游戲類型，就可以不經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。

　　更進(jìn)一步，劉軍華指出，按照“三步檢驗(yàn)法”來(lái)認(rèn)定合理使用時(shí)，游戲制作者的“利益”如何認(rèn)定，如何體現(xiàn)，也需要密切聯(lián)系實(shí)際情況來(lái)認(rèn)定。

　　“是否構(gòu)成合理使用，首先要考慮被直播的游戲類型。此外，游戲畫(huà)面是零星片段式的直播，還是全程直播，這些都會(huì)影響‘合理使用’的判斷認(rèn)定。”張書(shū)青說(shuō)。

　　司法實(shí)踐應(yīng)關(guān)注行業(yè)發(fā)展

　　“從市場(chǎng)狀況、商業(yè)分析以及產(chǎn)業(yè)界共榮的角度進(jìn)行分析，希望學(xué)術(shù)界、司法界能給電游行業(yè)更寬容的空間。”北京競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所合伙人趙燁律師建議，在做學(xué)術(shù)判斷或者司法建議的時(shí)候，能考慮到一些市場(chǎng)情況。

　　在司法實(shí)踐中，電子游戲在終端設(shè)備上運(yùn)行呈現(xiàn)的連續(xù)畫(huà)面有的被認(rèn)定為類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。其理由是因?yàn)殡娮佑螒蛟诒挥脩舨僮鳌⑦\(yùn)行過(guò)程中呈現(xiàn)的連續(xù)畫(huà)面被通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)播放出來(lái)，為網(wǎng)頁(yè)的觀看者所感知。這種行為侵害了著作權(quán)人對(duì)其電子游戲呈現(xiàn)畫(huà)面作為類電影作品的著作權(quán)。

　　對(duì)此，張書(shū)青表示，版權(quán)法是與技術(shù)發(fā)展關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)法，它比專利，甚至比反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)聯(lián)性還強(qiáng)。“所以我們?cè)趯?duì)版權(quán)法相關(guān)問(wèn)題定性的時(shí)候，一定要顧及到產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，顧及到方方面面的利益。”他說(shuō)。

　　研討中，劉楠表示，電游行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)壓力極大，現(xiàn)在需要站在行業(yè)發(fā)展的高度，在保護(hù)權(quán)益的同時(shí)，兼顧利益平衡，否則會(huì)抑制市場(chǎng)活躍度，限制行業(yè)的發(fā)展。

　　慎重適用訴訟禁令等措施

　　“我建議，在司法實(shí)踐中，要慎重采取訴訟禁令等強(qiáng)制措施。”針對(duì)游戲直播糾紛中的訴訟禁令強(qiáng)制措施，劉楠表示適用范圍要適當(dāng)。

　　“可否考慮一些‘副作用’更小的干預(yù)方式？比如游戲版權(quán)方不想讓主播直播，根據(jù)用戶協(xié)議，游戲方可以通過(guò)停止該主播的后臺(tái)賬號(hào)，禁止他登錄游戲并直播。如果法院對(duì)直播平臺(tái)發(fā)出一個(gè)全面禁令，而不考慮合理使用問(wèn)題，那平臺(tái)很有可能就會(huì)死掉。”她說(shuō)。

　　“如果存在侵權(quán)嫌疑的話，確實(shí)要慎重干預(yù)，選擇影響更小的干預(yù)方式。”參加研討的一位資深法官表示，訴前禁令，在某種程度上，相當(dāng)于一個(gè)實(shí)體判決，所以應(yīng)當(dāng)采用對(duì)雙方的影響更小的干預(yù)方式。“游戲方停止主播賬號(hào)使用，以此來(lái)替代對(duì)游戲平臺(tái)內(nèi)對(duì)某游戲直播的全部禁止，我覺(jué)得這一點(diǎn)非常符合比例原則和利益平衡原則。”